Judicialis Rechtsprechung

1. Die Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Bautarifverträge, wonach sich diese nicht auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland erstreckt, wenn diese überwiegend in Abschnitt II oder II der Einschränkung aufgeführte Tätigkeiten ausführen (BAnz Nr. 20 v. 29.01.2000, zuletzt BAnz Nr. 218 v. 01.09.2002), greift nur eine, wenn die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in Deutschland überwiegend durchgeführten Tätigkeiten unter die Abschnitte II oder III der Einschränkungsklausel fallen. Die Art der betrieblichen Tätigkeit im Ausland ist ohne Bedeutung.

2. Nimmt die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer in Anspruch, hat sie darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass die betriebliche Tätigkeit des Arbeitgebers von dem für allgemeinverbindlich erklärten Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst wird.

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Hessisches Landesarbeitsgericht

Aktenzeichen: 16/10 Sa 705/03

Verkündet laut Protokoll am 09. August 2004

Im Namen des Volkes ! Urteil

In dem Berufungsverfahren

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 16, in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 09. August 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hattesen als Vorsitzenden den ehrenamtlichen Richter Dr. Otto und die ehrenamtliche Richterin Rudolph als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 9. April 2003 - 6 Ca 3158/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 128.474,42 (i.W.: Einhundertachtundzwanzigtausendvierhundertvierundsiebzig 42/100 Euro) zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 12/25, die Beklagte 13/25 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für den Zeitraum März 1999 bis Oktober 2002.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV/Bau); Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV)) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Die dazu erforderlichen Mittel haben die baugewerblichen Arbeitgeber durch Beiträge aufzubringen. Auf die Zahlung dieser Beiträge hat der Kläger einen unmittelbaren Anspruch.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft ungarischen Rechts mit Sitz in .... In den Kalenderjahren des Klagezeitraums wurden von den aus Ungarn in die Bundesrepublik Deutschland entsandten und zum deutschen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitnehmern der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland aufgrund von Werkverträgen mit deutschen Unternehmen Gips- und Putzarbeiten, Wärmedämmverbundsystemarbeiten (Aufkleben einer Styroporschicht auf eine Fassade, anschließendes Beschichten mit einer Gewebemasse und Auftragen einer Schlussbeschichtung) und Rohbauarbeiten ausgeführt. Außerdem errichteten die Arbeitnehmer der Beklagten Hallen aus Stahl, indem sie auf den Baustellen die von dem Auftraggeber der Beklagten hergestellten Stahlträger zusammenfügten und die ebenfalls vom Auftraggeber erstellten Wand- und Deckenelemente montierten.

In Deutschland erbrachten die Arbeitnehmer der Beklagten im Jahre 1999 insgesamt 33.072 Arbeitsstunden, von denen 25,8% auf die Errichtung von Stahlhallen und jedenfalls 38,8, % auf Putz- und Rohbauarbeiten entfielen. Im Jahre 2000 wurden von den Arbeitnehmern der Beklagten in Deutschland 43.246 Arbeitsstunden geleistet, wovon 4.730,5 Stunden auf die Errichtung von Stahlhallen und jedenfalls 8.267,5 Stunden auf Putz- und Rohbauarbeiten entfielen. 2001 betrug die Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer der Beklagten in Deutschland 46.752 Arbeitsstunden, für die Erstellung der Stahlhallen wurden 10.639,5 Arbeitsstunden, für Putz- und Rohbauarbeiten jedenfalls 12.273,5 Stunden aufgewandt. In der Zeit von Januar bis Oktober 2002 arbeiteten die Arbeitnehmer der Beklagten in Deutschland 57.712,5 Stunden, dabei 15.099,5 Stunden bei der Stahlhallenerrichtung und jedenfalls 25.391,5 Stunden im Rahmen der Durchführung von Putz- und Rohbauarbeiten. In Ungarn wurden 1999 von Arbeitnehmern der Beklagten 24.910 Arbeitsstunden geleistet, 2000 14.040 Arbeitsstunden, 2001 29.825 Arbeitsstunden und 2002 29.825 Arbeitsstunden. Die Durchführung von Wärmedämmverbundsystemarbeiten machte dabei 22.265 (1999), 12.570 (2000), 20.082 (2001) und 27.637 (2002) Arbeitsstunden aus. Die übrige Arbeitszeit der Arbeitnehmer in den vorgenannten Kalenderjahren in Ungarn entfiel auf die Durchführung von Putz- und Rohbauarbeiten.

Bis einschließlich April 1999 nahm die Beklagte am bautariflichen Urlaubskassenverfahren teil. Für März 1999 meldete und zahlte sie an den Kläger Beiträge in Höhe von 2.448,74 DM, für April 1999 1.384,35 DM.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe im Klagezeitraum einen einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge unterhalten und sei deshalb verpflichtet, für ihre in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer Urlaubskassenbeiträge zu zahlen. Arbeitszeitlich überwiegend seien Trocken- und Montagebauarbeiten, Putzarbeiten, Rohbauarbeiten und Wärmedämmverbundarbeiten durchgeführt worden. Die Errichtung von Stahlhallen sei als Trocken- und Montagebauarbeit im Sinne des Tarifvertrages und nicht etwa als Fertigbauarbeit einzuordnen, so dass der Beklagten schon deshalb die Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung für Fertigbauarbeiten nicht zugute kommen könne. Gleiches gelte hinsichtlich der Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Bautarifverträge bezüglich Wärmedämmverbundsystemarbeiten. Solche Arbeiten hätten in keinem Kalenderjahr des Klagezeitraums bei der Beklagten arbeitszeitlich überwogen, für gegenteilige Behauptungen sei die Beklagte beweispflichtig. Im übrigen ergäbe sich aus den Leistungsverzeichnissen, dass bei manchen Aufträgen neben Wärmedämmverbundarbeiten auch Putzarbeiten angefallen seien. Diese Putzarbeiten könnten nicht, wie es die Beklagte tue, schlicht den Wärmedämmverbundarbeiten zugeschlagen werden. Die Höhe der Klageforderung errechne sich aus den Meldungen der Beklagten gegenüber den Landesarbeitsämtern bzw. aus den Prüfberichten der Dienststellen der Zoll- und Arbeitsverwaltung, denen die jeweilige Entsendedauer der in die Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer zu entnehmen sei, ferner aus der tarifvertraglichen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit, dem tarifvertraglichen Mindestlohn sowie dem tariflichen Beitragssatz für Urlaubskassenbeiträge. Für März und April 1999 seien von der Beklagten für andere Arbeitnehmer Monatsmeldungen abgegeben worden als für jene, die in den Meldungen gemäß § 3 AEntG genannt seien. Daher müsse darauf geschlossen werden, dass auch diese nach § 3 AEntG gemeldeten Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, so dass auch für sie Beiträge geschuldet würden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 249.434,17 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie schulde dem Kläger keine Beitragszahlungen. Wärmedämmverbundsystemarbeiten seien von ihr in Deutschland im Jahre 1999 zu 35,4 % der Gesamtarbeitszeit verrichtet worden, 2000 seien auf derartige Arbeiten 30.248 Arbeitsstunden, 2001 23.839 Arbeitsstunden und 2002 bis Oktober 17.221,5 Arbeitsstunden entfallen. Stelle man zudem, wie geboten, auf die Gesamttätigkeit, sowohl in Deutschland, wie in Ungarn ab, liege der Anteil dieser Arbeiten an der Gesamtarbeitszeit noch höher und habe in jedem Jahre über 50% der Gesamtarbeitszeit betragen. Damit werde sie nicht von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Bautarifverträge erfasst. Zudem handele es sich bei der Errichtung der Stahlhallen um Fertigbauarbeiten, deren Durchführung ebenfalls von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Bautarifverträge nicht erfasst werde. Für März und April 1999 habe sie im übrigen die Zahlungen geleistet, die sie nach den tarifvertraglichen Regelungen der Höhe nach schulde.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit seinem am 09. April 2003 verkündeten Urteil in Höhe von € 128.854,07, nämlich bezüglich der Beitragsforderungen für 1999 und 2002 abzüglich der für März und April 1999 gezahlten Beträge, stattgegeben und sie im übrigen (Beitragsforderung für 2000 und 2001) abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 438 bis 447 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09. August 2004 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Die Beklagte verfolgt ihr auf vollständige Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter, wiederholt und vertieft ihren Vortrag, wonach in allen Kalenderjahren des Klagezeitraums Wärmedämmverbundsystemarbeiten allein bzw. zusammen mit Fertigbauarbeiten jedenfalls im Gesamtbetrieb arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden seien und vertritt weiter die Ansicht, wonach es sich bei den von ihr ausgeübten Tätigkeiten der Erstellung von Stahlhallen um Fertigbauarbeiten und nicht etwa um Trockenbau- und Montagebauarbeiten handele.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 09.04.2003 - 6 Ca 3158/00 - abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen, sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 09.04.2003 - 6 Ca 3158/00 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger über den erstinstanzlichen Betrag von € 128.854,07 hinaus weitere € 120.580,10 zu zahlen, sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er meint, das Arbeitsgericht habe ihm zu Unrecht Beitragsforderungen für 2000 und 2001 abgesprochen Er habe erstinstanzlich die Durchführung von Wärmedämmverbundsystemarbeiten in dem von der Beklagten behaupteten Umfang substantiiert bestritten, damit sei die Beklagte beweispflichtig. Tatsächlich habe diese ihren entsprechenden Vortrag nicht einmal hinreichend substantiiert. Aus den Leistungsverzeichnissen ergebe sich nämlich, wie bereits erstinstanzlich ausgeführt und vom Arbeitsgericht verkannt, dass sie auch Werkverträgen, bei denen sie nach den Leistungsverzeichnissen überwiegend reine Putzarbeiten durchgeführt habe, als Wärmedämmverbundsystemarbeiten eingeordnet habe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09. August 2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthaften Berufungen begegnen hinsichtlich des jeweiligen Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken.

Die Berufung des Klägers ist nur teilweise zulässig.

Ausweislich der Antragstellung wendet sich der Kläger umfassend gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Unzulässig ist seine Berufung insofern, als er sich auch gegen die Klageabweisung in Höhe eines Betrages von € 1.959,83 wehrt. Denn insoweit hat er das erstinstanzliche Urteil nicht zulässig angegriffen, weil die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht genügt. Danach muss die Berufungsbegründung erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Betrifft die Berufung mehrere prozessuale Ansprüche, muss sich die Begründung auf alle Teile des Urteils erstrecken, deren Abänderung begehrt wird (vgl. BGHZ 22, 272 (278)). Daran fehlt es bezüglich des erstinstanzlich aberkannten Betrages von € 1.959,83. Das Arbeitsgericht hat nämlich die Beitragsforderung des Klägers für 1999 - und zwar für März und April - in Höhe des vorgenannten Betrages mit der Begründung abgewiesen, in dieser Höhe habe die Beklagte ihre Beitragszahlungsverpflichtung erfüllt. Damit setzt sich die Berufungsbegründung auch nicht ansatzweise auseinander. Vielmehr beschränkt sie sich auf Angriffe gegen die Abweisung der geltend gemachten Beitragsforderungen für 2000 und 2001 (in ihrer Summierung € 118.620,27).

Im übrigen sind beide Berufungen form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit zulässig.

In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten, freilich nur zu einem geringen Teil, Erfolg. Weit überwiegend ist sie, genauso wie die Berufung des Klägers nicht begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung von € 128.474,42, nämlich Urlaubskassenbeiträge für die Monate Mai bis Dezember 1999 und Januar bis Oktober 2002 verlangen, dagegen nicht Beitragszahlung für die Kalenderjahre 2000 und 2001. Im einzelnen gilt folgendes:

Die Beklagte schuldet dem Kläger die Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die Kalenderjahre 1999 und 2002.

Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren des Klägers ist § 1 Abs. 3 AEntG i.V.m. § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau und den einschlägigen Vorschriften des VTV.

§ 1 Abs. 3 S. 1 AEntG regelt nichts anderes als eine Erstreckung von tariflichen Normen, die aufgrund Allgemeinverbindlichkeitserklärung (AVE) - und damit kraft Tarifrechts - für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seine im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer. Diese Erstreckung erfolgt nicht etwa durch den entsprechenden Tarifvertrag, sondern unmittelbar durch das Gesetz selbst und begegnet - jedenfalls soweit es um Arbeitgeber aus dem Nicht-EG-Bereich und damit, für den Klagezeitraum, auch aus Ungarn geht - keinen rechtlichen Bedenken (vgl. vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - AP Nr. 12 zu § 1 AEntG; BAG 25. Juni 2002 - 322/01 - A/Z/A 2003, 519; BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - AP Nr. 15 zu § 1 AEntG; BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 DB 2003, 2287; BAG 25. Juni 2002 9 AZR 106/01, 9 AZR 264/01 und 9 AZR 440/01).

Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG sind in Bezug auf das Verhältnis zwischen den Parteien im vorliegenden Fall gegeben.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien, dem iSv. § 1 Abs. 3 S. 1 AEntG im Zusammenhang mit der Gewährung von tariflichen Urlaubsansprüchen nach § 1 Abs. 1 die Einziehung von Beiträgen durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge (§ 8 Ziff. 15 BRTV/Bau) übertragen ist. Die Urlaubsregelung dieses Tarifvertrages ist nicht zu beanstanden (vgl. BAG 25.06.2002 aaO.)

Die Beklagte ist Arbeitgeber i. S. von § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG, weil sie im Jahre 1999 Vertragspartner von Arbeitnehmern war, die im räumlichen Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages des Bauhaupt- und Baunebengewerbes i. S. der §§ 1 und 2 Baubetriebe VO, nämlich des BRTV/Bau, von ihr beschäftigt wurden.

Der BRTV/Bau ist ein Tarifvertrag des Bauhaupt- und Baunebengewerbes i. S. der §§ 1, 2 Baubetriebe VO. Denn sein betrieblicher Geltungsbereich erstreckt sich auf eben die Betriebe, die in den §§ 1, 2 Baubetriebe VO genannt sind (§ 1 Abs. 2 BRTV/Bau). Dieser Tarifvertrag ist seit jeher für allgemeinverbindlich erklärt.

Die Beklagte unterhielt in den Kalenderjahren 1999 und 2002 einen Betrieb, von dem überwiegend Bauleistungen i. S. des § 211 Abs. 1 SGB III erbracht wurden.

Nach § 211 Abs. 1 S. 2 SGB III sind Bauleistungen alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Dazu zählen alle Arbeiten, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, dazu bestimmt sind, ein Bauwerk zu erstellen oder zu ändern (vgl. BAG 05. September 1990 AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Hierzu gehören sämtliche, sowohl in Ungarn wie in Deutschland in den Kalenderjahren 1999 und 2002 von der Beklagten durchgeführten Arbeiten. Denn ein Bauwerk ist erst dann erstellt bzw. geändert, wenn es in vollem Umfang seinen bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen kann. Daher rechnet zu Erstellung eines Bauwerks nicht lediglich der reine Rohbau sondern der gesamte Ausbau, wie er vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden ist (vgl. BAG 07. Juli 1999 AP Nr. 221 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dazu gehören auch Putz-, Fertigbau- und Wärmedämmverbundarbeiten, die zudem in § 1 Abs. 2 Nr. 33, 33a und 12 Baubetriebe-Verordnung ausdrücklich genannt sind.

Die Beklagte unterhielt in den Jahren 1999 und 2002 auch einen Betrieb, von dem überwiegend Bauleistungen durchgeführt wurden. Insoweit gilt für § 211 Abs. 1 SGB III nichts anderes als für die Frage der Unterworfenheit unter den Geltungsbereich der Bautarifverträge (vgl. BSG 09.12.1997, AP Nr. 205 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Es kommt darauf an, ob die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer, und zwar im jeweiligen betroffenen Kalenderjahr (vgl. BAG 22.04.1987 u. 12.12.1988 AP 82 u. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau), auf bauliche Tätigkeiten entfällt (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG 24.08.1994 AP Nr. 181 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Aus diesem Grunde ist es unerheblich, dass, wie noch auszuführen ist, die Beklagte für die Jahre 2000 und 2001 keine Urlaubskassenbeiträge schuldet.

Das Abstellen auf ein Kalenderjahr rechtfertigt sich für § 211 Abs. 1 SGB III, nicht anders als für die betrieblichen Geltungsbereichsnormen der Bautarifverträge, aus dem Umstand, dass der gesetzlich verwendete Begriff "überwiegend" auch eine Zeitkomponente enthält und Rechtssicherheit, Rechtsklarheit sowie Planungssicherheit für den betroffenen Arbeitgeber das Abstellen auf einen überschaubaren, weder zu kurzen, noch zu langen Zeitraum gebieten. Ein solcher Zeitraum ist das Kalenderjahr. Damit wird möglichen arbeitszeitlichen Schwankungen unterschiedlich zu bewertender Tätigkeiten hinreichend Rechnung getragen wird. Darüber hinaus entspricht eine kalenderjahresbezogene Betrachtungsweise der über § 1 Abs. 3 AEntG vermittelten Geltung der bautariflichen Regelungen über das Urlaubskassenverfahren dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Der tarifliche Urlaub im Baugewerbe, der durch das Urlaubskassenverfahren gesichert wird, ist kalenderjahresbezogen (§ 8 Ziff. 1.1 BRTV/Bau), der Arbeitnehmer erwirbt nach jeweils 12 Kalendertagen des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses in Betrieben des Baugewerbes Anspruch auf einen Tag Urlaub (§ 8 Ziff.2.2 und 2.3 BRTV/Bau). Dann ist es sachgerecht, für die Antwort auf die Frage, ob bautarifliche Urlaubsansprüche wegen Beschäftigung in einem Baubetrieb entstanden sind, auf die Art der überwiegenden betrieblichen Tätigkeit des Betriebes im jeweiligen Kalenderjahr abzustellen.

Auf die Frage, ob wegen § 1 Abs. 4 AEntG (in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung) nur auf die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer abzustellen ist oder ob auf die Arbeitszeit im Gesamtbetrieb, also einschließlich der betrieblichen Tätigkeiten außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, abgehoben werden muss oder ob, selbst bei einem arbeitszeitlichen Überwiegen nicht baulicher Tätigkeiten im Gesamtbetrieb, die Zuordnung der nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer zu einer baugewerblichen Betriebsabteilung ausreicht (vgl. Kammerurteil v. 14.07.2003 - 16 Sa 512/00) und hier in Betracht kommt, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Antwort. Auch wenn man ausschließlich auf die gesamtbetriebliche Tätigkeit der Klägerin abhebt, überwogen im Klagezeitraum arbeitszeitlich bauliche Leistungen, weil solche auch unter Berücksichtigung der außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ausgeführten Arbeiten in den Kalenderjahren 1999 und 2002 überwiegend erbracht worden sind.

Die durch § 1 Abs. 3 AEntG gesetzlich vermittelte Erstreckung der Norm des § 8 BRTV/Bau gilt in Bezug auf die Beklagte für die Kalenderjahre 1999 und 2002. Denn diese unterhielt im räumlichen Geltungsbereich des BRTV/Bau einen baugewerblichen Betrieb iSd Geltungsbereichsbestimmung des § 1 Abs. 2 BRTV/Bau. Das folgt aus § 1 Abs. 4 AEntG, der die Gesamtheit der in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer als Betrieb iSd betrieblichen Geltungsbereichsnormen der Bautarifverträge fingiert, und dem Umstand, dass sämtliche in Deutschland durchgeführten Arbeiten solche sind, die von der Geltungsbereichsbestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. V, nämlich dessen Nr. 13, 34, 40 bzw. der allgemeinen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Absch. II BRTV/Bau erfasst werden.

Der Betrieb der Beklagten unterfiel 1999 und 2002 auch dem für allgemeinverbindlich erklärten Geltungsbereich der Bautarifverträge.

Seit der Bekanntmachung vom 17. Januar 2000 (BAnz. Nr. 20 vom 29.01.2000, zuletzt BAnz Nr. 218 v. 22. November 2002) enthält die AVE des VW unter IV (mit Wirkung ab 1. September 2002 V) folgende Einschränkungen:

Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, wenn sie überwiegend in Abschnitt II oder III aufgeführte Tätigkeiten ausüben.

Abschnitt II der AVE-Einschränkung lautet:

Für Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Inland, die bereits seit einem Jahr Fertigbauarbeiten ausführen, gilt die Ausnahme gemäß Abschnitt I Abs. 1, wenn sie unmittelbar oder mittelbar Mitglied eines der in Abschnitt I Abs. 2 Buchstabe a genannten Verbände geworden sind.

In Abschnitt III der Einschränkung der AVE heißt es u.a.:

Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Inland,

2.) die mittelbar oder unmittelbar Mitglied im Hauptverband des Deutschen Maler- und Lackiererhandwerks sind, soweit sie überwiegend folgende Tätigkeiten ausüben:

a) Anbringen von Wärmedammverbundsystemen

Diese Einschränkungen der AVE, die rechtlich unbedenklich sind, weil die AVE den Geltungsbereich des Tarifvertrages nicht auszuschöpfen braucht, kommen der Beklagten für die Kalenderjahre 1999 und 2002 nicht zugute.

Die Einschränkungen der AVE lassen sich freilich nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut nur so verstehen, dass Arbeitgeber mit Sitz im Ausland bereits dann nicht von der AVE erfasst werden, wenn sie die in Abschnitt II oder III genannten Arbeiten durchführen. Darauf, ob ausländische Arbeitgeber, wie Abschnitt II und III es für Inländer fordern, Verbandsmitglied geworden sind, kommt es nicht an, weil Abschnitt IV der Einschränkung der AVE nur auf die in Abschnitt II oder III genannten Tätigkeiten, also u.a auf das Durchführen von Fertigbauarbeiten oder das Anbringen von Wärmedämmverbundsystemen, abstellt.

Die Beklagte unterfällt 1999 und 2002 nicht deshalb der Einschränkung der AVE, weil in diesen beiden Kalenderjahren nach ihrem Vortrag im Gesamtbetrieb (Tätigkeiten in Deutschland + Tätigkeiten in Ungarn) arbeitszeitlich überwiegend Wärmedämmverbundsysteme angebracht worden sind. Ob die Einschränkung der AVE zum Zuge kommt, bemisst sich nämlich allein nach den Tätigkeiten, die der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in Deutschland durchführt. Das folgt aus einem an der gesetzlichen Regelung des § 1 AEntG und den gesetzlich normierten Wirkungen einer AVE orientierten Verständnis der Einschränkungsklausel.

Eine AVE bewirkt, dass die Rechtsnormen des entsprechenden Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erfassen (§ 5 Abs. 4 TVG). Den Geltungsbereich eines Tarifvertrages erweitern kann die AVE dagegen nicht. Da sowohl der BRTV/Bau wie der VTV räumlich für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelten und betrieblich für Betriebe - einschließlich selbständiger Betriebsabteilungen - des Baugewerbes, werden von den Tarifverträgen nur Arbeitgeber erfasst, die in Deutschland einen Betrieb unterhalten und nur Arbeitnehmer, die einem in Deutschland gelegenen Betrieb zuzuordnen sind (vgl. Kammerurteile vom 30. November 1992 - 16 Sa 870/92 u. vom 24. Januar 2000 - 16 Sa 914/99).

Die AVE erweitert den Kreis der Adressaten des Tarifvertrages lediglich dadurch, dass sie die Rechtsnormen der Tarifverträge auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber erstreckt, aber gleichzeitig die Erstreckung insoweit beschränkt, als sie bestimmte von der AVE sonst (also ohne Einschränkung) erfasste Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Erstreckungswirkung wiederum ausnimmt. Für Arbeitgeber, die in Deutschland keinen Betrieb unterhalten, vermag damit allein die AVE der Bautarifverträge die Geltung der Bautarifverträge für entsendende Arbeitgeber und entsandte Arbeitnehmer nicht zu begründen, weil derartige Arbeitgeber nicht vom räumlichen Geltungsbereich der Tarifverträge erfasst werden. Rechtsgrund für die Geltung der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge ist für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und die von diesen entsandten Arbeitnehmer vielmehr allein die gesetzliche Bestimmung des § 1 AEntG und die mit ihr vorgenommene Erstreckung der Geltung der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen auf solche Arbeitsvertragsparteien.

Dieser rechtliche Hintergrund ebnet den Weg für ein Verständnis des Inhalts von Einschränkungen der AVE im Hinblick auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und die von diesen beschäftigten, nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer. Denn sowenig wie § 1 AEntG die Rechtsverhältnisse von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland und ihre im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer regeln kann und will, so wenig kann und darf angenommen werden, dass derartiges durch die AVE der bautariflichen Bestimmungen geschehen soll. Denn derartige Regelungen wären sinn- und inhaltsleer. Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der dort beispielsweise überwiegend Fertigbauarbeiten durch seine Arbeitnehmer durchführt, wird nämlich nicht wegen der Einschränkung der AVE der deutschen Bautarifverträge von diesen nicht erfasst. Vielmehr gelten diese Tarifverträge, auch wenn sie für allgemeinverbindlich erklärt worden sind, deshalb nicht für ihn in Bezug auf die Tätigkeit im Ausland, weil die Geltung der Tarifverträge sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt und es gesetzliche Regelungen einer Erstreckung dieser Normen in das Ausland hinein nicht gibt. Regelungsgegenstand der AVE-Einschränkung für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland kann daher nur der Bereich der Tätigkeit dieser Arbeitgeber sein, der von der Erstreckungswirkung des § 1 AEntG erfasst wird. Das ist allein die Erbringung baulicher Leistungen durch Arbeitgeber mit Sitz im Ausland durch entsandte Arbeitnehmer in Deutschland.

Bezüglich der nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer fingiert zudem § 1 Abs. 4 AEntG (in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung) einen Betrieb im Sinne der Geltungsbereichsbestimmungen der Bautarifverträge. Das belegt zusätzlich, dass, nur diese, und ausschließlich diese, entsandten Arbeitnehmer und ihr Arbeitgeber als Vertragspartner Adressaten der Einschränkung der AVE sein sollen. Denn nur insoweit kann wegen § 1 AEntG eine Erstreckungswirkung der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen in Betracht kommen und sinnvoll durch AVE beschränkt werden.

Jedes andere Ergebnis wäre zudem widersinnig. Würde man Abschnitt IV (V) der Einschränkungsklausel so verstehen, dass es auf die Gesamttätigkeit des Betriebes (also einschließlich von Arbeiten im Ausland) ankäme, würde ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland nämlich dann von der Allgemeinverbindlichkeit der Bautarifverträge erfasst, wenn er z.B. in Deutschland nur Abbrucharbeiten ausführte, unter Einrechnung der Tätigkeiten im Ausland jedoch überwiegend andere, von der AVE-Einschränkung nicht betroffene bauliche Tätigkeiten erbrächte. Damit wäre für die über § 1 AEntG vermittelte Geltung der Bautarifverträge eine Tätigkeit, nämlich die im Ausland, maßgeblich, die ihrerseits von den deutschen Bautarifverträgen gar nicht betroffen ist, während die Tätigkeit, die in Deutschland ausgeführt wird, würde sie von einem Inländer durchgeführt, von der AVE der Bautarifverträge nicht erfasst wäre. Dafür, dass ein solches Ergebnis, das jedenfalls europarechtswidrig wäre, gewollt ist, spricht nichts.

Die Einschränkung der AVE greift zugunsten der Beklagten in den Kalenderjahren 1999 und 2002 auch nicht deshalb ein, weil die Beklagte in beiden Kalenderjahren in Deutschland nach ihrem Vorbringen in der Summierung arbeitszeitlich überwiegend Wärmedämmverbundarbeiten und Fertigbauarbeiten erbracht hat.

Insoweit kann es dahinstehen, ob die von den Arbeitnehmern der Beklagten durchgeführte Montage von Stahlhallen als Durchführung von Fertigbauarbeiten qualifiziert werden kann (vgl. dazu Kammerurteil v. 18. August 2003 - 16 Sa 1888/02). Selbst wenn man dies zugunsten der Beklagten unterstellt, kommt nämlich die Einschränkung der AVE nicht zum Zuge. Denn diese greift nur dann ein, wenn von dem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland eine der in den Abschnitten II oder III der Einschränkung der AVE genannten Tätigkeiten überwiegend durchgeführt wird. Verschiedene in Abschnitt II und IM in den dort aufgeführten Nummern genannte Tätigkeiten können nicht zusammengerechnet werden. Ob für die in Nr. 2a) und b) bezeichneten Tätigkeiten anderes zu gelten hat, kann dahinstehen. Denn hierauf kommt es streitentscheidend nicht an, weil die Beklagte nicht auch Beton- und Oberflächensanierungsarbeiten (Nr. 2b) neben dem Anbringen von Wärmedämmverbundsystemen ausführt.

Allerdings ist der Wortlaut von IV (V) der Einschränkung der AVE nicht eindeutig. Denn es fehlt ein erklärender Zusatz, aus dem sich ergibt, ob die Merkmale der Einschränkungsklausel erfüllt sein sollen, wenn überwiegend eine der in den Abschnitten M oder III genannten Tätigkeiten ausgeführt wird, oder ob es ausreicht, wenn überwiegend mehrere der genannten Tätigkeiten in ihrer Summierung ausgeführt werden.

Dass die Einschränkungsklausel des Abschnittes IV (V) die arbeitszeitlich überwiegende Ausführung einer der in den Abschnitten II und III genannten Tätigkeiten verlangt, folgt allerdings hinreichend deutlich aus der Gesamtsystematik der Einschränkungsklausel und ihrem erkennbaren Sinn und Zweck.

In den Abschnitten I bis III der Einschränkungsklausel wird durchweg auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen abgestellt, diese werden von der AVE ausgenommen, wenn sie die in diesen Abschnitten aufgeführten Tätigkeiten überwiegend ausführen. Damit kommen die genannten Einschränkungen nur zum Zuge, wenn mehr als die Hälfte der Arbeitszeit der beschäftigten Arbeitnehmer auf eine der genannten Tätigkeiten entfällt (vgl. BAG 18. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das gilt auch, soweit in dem Abschnitt II (Fertigbauarbeiten) und Abschnitt III Nr. 5 (Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten) nicht ausdrücklich auf eine entsprechende "überwiegende" Tätigkeit abgehoben wird. Denn ob ein Betrieb zu einem bestimmten Gewerbezweig zählt, bestimmt sich arbeitsrechtlich allgemein danach, welche Betriebstätigkeit überwiegt, d.h. es kommt darauf an, mit welchen Tätigkeiten die Arbeitnehmer des Betriebes überwiegend beschäftigt werden (vgl. BAG 25. November 1987 AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel):

Nichts anderes kann für Abschnitt IV (V) der Einschränkung der AVE gelten. Zwar ist dort nicht von "Betrieben und selbständigen Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland" sondern nur von "Arbeitgebern mit Sitz im Ausland" die Rede. Dieser unterschiedlichen Wortwahl kann jedoch schon deshalb keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden, weil sich die AVE- Einschränkung, wie bereits ausgeführt, ohnehin nur auf die kraft gesetzlicher Fiktion als "Betrieb" anzusehende Gesamtheit der in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer beziehen kann.

Der Sinn und Zweck der Einschränkungsklausel von Abschnitt IV (V) bestätigt, dass diese nur eingreifen soll, wenn eine der in den Abschnitten II oder III aufgeführten Tätigkeiten überwiegend in Deutschland ausgeführt wird.

Sinn und Zweck der Einschränkungsklausel der AVE für Inländer ist es, Tarifkonkurrenzen oder Tarifpluralitäten im Betrieb dadurch zu vermeiden, dass die Bautrarifverträge, obgleich der Betrieb unter ihren betrieblichen Geltungsbereich fällt, dann nicht gelten, wenn der Arbeitgeber von den Tarifwerken anderer Tarifvertragsparteien erfasst wird (vgl. BAG 20. März 1991 AP Nr. 3 zu § 3 TVG; BAG 14. Oktober 1987 AP Nr. 88 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Löwisch/Rieble, TVG 2. Aufl. 2004 § 5 Rz 30). Eine solche Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität kann allerdings nur dann eintreten, wenn der inländische Arbeitgeber mit seinem Betrieb seinerseits vom betrieblichen Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrages erfasst wird, was wiederum voraussetzt, dass überwiegend Tätigkeiten des Gewerbezweiges ausgeführt werden, den dieser andere Tarifvertrag betrieblich erfasst.

Sinn der Einschränkungsklausel für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland ist zwar nicht eine Vermeidung von Tarifkonkurrenzen oder Tarifpluralitäten, weil solche mangels Mitgliedschaft des ausländischen Arbeitgebers in einem deutschen Arbeitgeberverband nicht eintreten werden. Zweck der Einschränkungsklausel des Abschnittes IV (V) für Ausländer ist es aber, Ungleichbehandlungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland gegenüber Inländern zu vermeiden. Eine solche Ungleichbehandlung könnte nämlich eintreten, weil die Einschränkung der AVE für Inländer teilweise, wie in Abschnitt H und Abschnitt III Nr. 2, 6 und 7 auf die Mitgliedschaft in einem anderen tarifvertragsschließenden Verband auf Arbeitgeberseite abstellt. Diese Voraussetzung zu erfüllen, wird Arbeitgebern mit Sitz im Ausland in der Regel unmöglich sein. Denn der Erwerb einer solchen Mitgliedschaft für Ausländer kommt praktisch nicht in Betracht. Um diese sonst mögliche Ungleichbehandlung von In- und Ausländern zu vermeiden, war es deshalb sachgerecht, die Einschränkung der AVE für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland nur von der Durchführung der in den Abschnitten II und III genannten Tätigkeiten abhängig zu machen.

Der Zweck von Abschnitt IV (V) der Einschränkungsklausel, Ungleichbehandlungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland gegenüber Inländern zu verhindern, begrenzt allerdings auch die Reichweite der Einschränkungsklausel. Sie kann nur zum Tragen kommen, soweit für Inländer, die gleichartige Tätigkeiten ausführen, die Einschränkungsklausel - mit den über die Ausführung bestimmter Tätigkeiten hinaus gegebenen Voraussetzungen - eingreifen kann. Das ist, wie ausgeführt, nur dann der Fall, wenn eine der in Abschnitten II und III aufgeführten Tätigkeiten überwiegend durchgeführt wird.

Weil von der Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen in den Kalenderjahren 1999 und 2002 weder Wärmedämmverbundsystemarbeiten noch Fertigbauarbeiten jeweils arbeitszeitlich überwiegend in Deutschland ausgeführt worden sind, greift danach für diese beiden Jahre die Einschränkungsklausel der AVE für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland nicht ein.

Entsprechend schuldet die Beklagte dem Kläger für diese beiden Jahre die Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen. Der Zahlungsanspruch für 1999 ergibt sich nach der Rspr. des BAG (vgl. v. 25. Juni 2002 aaO) aus § 61 VTV (in der bis 31.12. 1999 gültigen Fassung), nach der Rspr. der Berufungskammer entsprechend der für inländische Arbeitgeber aus §§ 24 Abs. 1, 74 Abs. 1 iVm § 61 Abs. 1 VTV. Für das Kalenderjahr 2002 folgt der Zahlungsanspruch aus § 22 VTV (in der ab 01. Januar 2000 geltenden Fassung).

Der Höhe nach schuldet die Beklagte dem Kläger für 1999 € 38.969,80 und für 2002 € 89.504,62, also zusammen € 128.474,42 und damit um € 379,65 weniger als vom Arbeitsgericht zugesprochen, so dass insoweit die Berufung der Beklagten begründet ist.

Für März und April hat die Beklagte ihre Zahlungsverpflichtung erfüllt, weil sie die gemeldeten Beiträge in Höhe von € 1.959,83 an den Kläger gezahlt hat. Damit schuldet sie dem Kläger auch nicht die für diese Monate geforderte Beitragszahlung (Bl. 272 d.A.) in Höhe von € 2.339,48. Soweit der Kläger insoweit vorgetragen hat, die Beklagte habe im fraglichen Zeitraum weitere Arbeitnehmer beschäftigt gehabt, für die keine Beitragszahlungen erfolgt seien, ist er, wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, darlegungsfällig geblieben. Nachdem die Beklagte behauptet hatte, sie habe für sämtliche in diesen Monaten beschäftigten Arbeitnehmer Beitragszahlungen in der tariflich vorgesehenen Höhe geleistet, wäre es prozessual Aufgabe des Klägers gewesen, die beschäftigten Arbeitnehmer, für die seines Erachtens keine Beitragszahlungen erfolgt sind, im einzelnen anzugeben. Das hat der Kläger unterlassen. Die Differenz zum erstinstanzlichen Urteil ergibt sich daraus, dass das Arbeitsgericht lediglich den von der Beklagten für März und April 1999 gezahlten Betrag, vom Kläger mit der Berufung nicht zulässig angegriffen, von der Betragsforderung des Klägers für 1999 (€ 41.309,28) abgesetzt hat. Dabei hat es übersehen, dass der Kläger wegen Erfüllung der geschuldeten Betragszahlung für die vorgenannten Monate keine weitere Zahlungsforderung für diese Monate gegenüber der Beklagten hat.

Im übrigen hat der Kläger die Höhe seiner Beitragsforderung schlüssig begründet. Die Forderungsberechnung des Klägers ist nämlich nicht zu beanstanden. Er ist berechtigt, Beitragsforderungen anhand der tariflichen Mindestlöhne zu berechnen (vgl. BAG 25.06.2002 - 9 AZR 106/01). Der Vortrag des Klägers ist insoweit schlüssig, erhebliche Einwände hat die Klägerin nicht vorgebracht. Aus den von der Beklagten in den Jahren 1999 und 2002 in Deutschland unstreitig geleisteten Arbeitsstunden errechnet sich unter Berücksichtigung des jeweils maßgeblichen für allgemeinverbindlich erklärten Mindestlohns in den alten und neuen Bundesländern ein Urlaubskassenbeitrag in mindestens der vom Kläger geforderten Höhe. Irgendwelche Einwände zur Höhe hat denn auch die Beklagte nicht vorgebracht.

Nicht begründet ist die Klage, und damit auch die Berufung des Klägers, soweit der Kläger von der Beklagten Beiträge für die Kalenderjahre 2000 (€ 55.288,81) und 2001 (€ 63.331,46) verlangt.

Für diesen beiden Kalenderjahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte in Deutschland jeweils pro Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend Wärmedämmverbundsystemarbeiten ausführte. Damit greift die Einschränkungsklausel des Abschnittes IV (V) der AVE ein. Für die Beklagte gelten mithin in diesen Kalenderjahren nicht die für allgemeinverbindlich erklärten bautariflichen Vorschriften.

Zwar hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe auch in diesen beiden Kalenderjahren nicht arbeitszeitlich überwiegend in Deutschland Wärmedämmverbundsystemarbeiten, sondern arbeitszeitlich überwiegend Putz- und Rohbauarbeiten durchgeführt. Diesem schlüssigen Vortrag des Klägers ist die Beklagte jedoch mit erheblichem Vorbringen entgegengetreten. Denn sie hat unter Angabe der auf die einzelnen Arbeitnehmer in diesen Kalenderjahren entfallenen Arbeitsstunden und unter Zuordnung dieser Stunden zu den Arbeitsbereichen Wärmedämmverbund, Putz und sonstiger Bau sowie Hallenerrichtung (B 183 bis 191 d.A für 2000, Bl. 192 bis 195 und 339 bis 345 d. A. für 2001) vorgetragen, dass sowohl 2000 wie auch 2001 die überwiegende Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer in Deutschland auf die Vornahme von Wärmedämmverbundarbeiten entfallen sei. Denn nach ihrem Vorbringen machte die Ausführung von Wärmedämmverbundarbeiten 2000 30.248 Arbeitsstunden, also 69,9% der Arbeitszeit in Deutschland, 2001 23.839 Arbeitsstunden, mithin 51,1% der Gesamtarbeitszeit in Deutschland aus.

Dieses Vorbringen der Beklagten ist, entgegen der Ansicht des Klägers, auch nicht deshalb unerheblich, weil ein Teil der von der Beklagten als Wärmedämmverbundsystemarbeiten bezeichneten Tätigkeiten in Wirklichkeit als Putzarbeiten einzuordnen sei. Für eine solche Würdigung des Beklagtenvortrages fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Beide Parteien stimmen darin überein, was unter Wärmedämmverbundsystemarbeiten zu verstehen ist, nämlich das Anbringen eines sog. Vollwärmeschutzes durch Aufkleben einer Styroporschicht auf eine Fassade, das anschließende Beschichten mit einer Gewebemasse und das Auftragen einer Schlussbeschichtung (vgl. BAG 19. Juli 1995 - 10 AZR 107/95; BAG 19. Juli 2000 AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Die Erheblichkeit des Vorbringens der Beklagten wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass in den von der Beklagten vorgelegten Leistungsverzeichnissen zum Teil neben Wärmedämmverbundarbeiten auch Putzarbeiten genannt sind und die Beklagte die bei derartigen Aufträgen eingesetzten Arbeitnehmer teilweise (im Kalenderjahr 2000 z.B. Auftragsnummern 21875, 22280). als ausschließlich mit Wärmedämmverbundarbeiten beschäftigt eingeordnet hat. Denn hierdurch ist der Vortrag der Beklagten nicht etwa unklar oder widersprüchlich geworden. Dieser geht unzweideutig, wie der Hinweis der Beklagten auf die mangelnde Aussagekraft der Leistungsverzeichnisse hinsichtlich der tatsächlich durchgeführten Arbeiten zeigt, dahin, die bezeichneten Arbeitnehmer hätten in dem behaupteten Umfang Wärmedämmverbundarbeiten durchgeführt. Selbst wenn sich aus den Leistungsverzeichnissen abweichendes herleiten ließe, stellt das nicht die Erheblichkeit des Beklagtenvorbringens, sondern dessen Übereinstimmung mit den tatsächlichen Verhältnissen in Frage.

Aufgrund der Einlassung der Beklagten ist der klägerische Vortrag freilich auch nicht unschlüssig geworden.

Allerdings ist der Kläger für seine von der Beklagten hinreichend bestrittene Behauptung, auch in den Kalenderjahren 2000 und 2001 hätten andere bauliche Tätigkeiten als die Ausführung von Wärmedämmverbundarbeiten in Deutschland arbeitszeitlich überwogen, darlegungs- und beweispflichtig. Das folgt aus den allgemeinen Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess.

Nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses, die auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gelten, hat derjenige, der ein Recht geltend macht, die anspruchsbegründenden Tatsachen dazulegen und im Streitfall zu beweisen.

Anspruchsbegründende Voraussetzung für den vom Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch ist, dass in den Kalenderjahren 2000 und 2001 die für allgemeinverbindlich erklärten Normen des BRTV/Bau und des VTV für die Beklagte galten. Denn nur soweit für allgemeinverbindlich erklärte Bautarifverträge einer Gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien, wie dem Kläger, Ansprüche auf Beitragszahlung einräumen, ist ein entsendender ausländischer Arbeitgeber zur Beitragszahlung nach § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG verpflichtet.

Voraussetzung dafür, dass für allgemeinverbindlich erklärte Normen für einen Arbeitgeber gelten ist u.a., dass dieser vom Geltungsbereich der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen erfasst wird. Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die in Deutschland arbeitszeitlich überwiegend pro Kalenderjahr Wärmedämmverbundarbeiten ausführen, werden, wie die Einschränkung der AVE unter IV (V) zeigt, nicht von der AVE erfasst. Damit fehlt es bei derartigen Arbeitgebern an einer anspruchsbegründenden Voraussetzung für eine über § 1 AEntG vermittelte Geltung des Tarifvertrages, nämlich an einer von einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag des Baugewerbes erfassten Tätigkeit des Arbeitgebers mit Sitz im Ausland. Gleichzeitig handelt es sich bei einer solchen AVE-Einschränkung auch nicht um eine Ausnahmebestimmung, für deren Vorliegen derjenige darlegungs- und im Streitfall beweispflichtig ist, der sich darauf beruft. Denn Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die Tätigkeiten im Sinne der Einschränkungsklausel der AVE ausüben, sind nicht, wie Arbeitgeber, deren Tätigkeit unter Abschn. VII des § 1 Abs. 2 VTV fallen, tariflich vom Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages im Wege einer Ausnahmebestimmung ausgenommen. Eine AVE- Einschränkung schränkt nämlich nicht den von den Tarifvertragsparteien festgelegten Geltungsbereich des Tarifvertrages ein. Vielmehr legt die AVE die Voraussetzungen fest, die gegeben sein müssen, damit die Tarifnormen für Außenseiter gelten. Das Vorliegen der Tatsachen, die diese Voraussetzung erfüllen, dazutun und im Streitfall zu beweisen, ist Sache desjenigen, der aus den für allgemeinverbindlich erklärten Normen Rechte herleiten will. Das ist hier der Kläger.

Genau dies entspricht im übrigen nicht nur der ständigen Rechtsprechung der Berufungskammer zu der Einschränkungsklausel der AVE für Abbrucharbeiten (vgl. zB. Kammerurteil v. 11. Juli 1994 - 16 Sa 1826/93), sondern auch der Rechtsprechung, des BAG (vgl. BAG 25. Oktober 1989 und 28. März 1990 AP Nr. 125 und 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 2. Februar 1994 - 10 AZR 343/93 und 344/93).

Die Einlassung der Beklagten hat den klägerischen Sachvortrag über die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Beklagten in Deutschland für die Kalenderjahre 2000 und 2001 nicht unklar oder ergänzungsbedürftig gemacht.

Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Hieraus folgt, dass die erklärungsbelastete Partei - soll ihr Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich "substantiiert" (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern hat. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Seine Befolgung setzt vielmehr voraus, daß der erklärungsbelasteten Partei ein substantiierter Gegenvortrag möglich ist; dies ist in der Regel dann der Fall, wenn sich die behaupteten Vorgänge in ihrem Wahrnehmungsbereich abgespielt haben (vgl. BGH, 20. Januar 1961 NJW 1961, 826 (828)) BGHZ 12, 49, 50). Steht die Partei den Geschehnissen dagegen erkennbar fern, so kann von ihr in der Regel nicht verlangt werden, dass sie, auch nach näherem Vortrag der Gegenseite, über ein schlüssiges Vorbringen hinaus, Einzelheiten vorträgt, die sie nicht kennen kann (vgl. BGH 11. Juni 1985 NJW-RR 1986, 309; BGH 15. Mai 2001 NJW-RR 2001, 1294; vgl. auch BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03).

Anderes gilt nur dann, wenn das Vorbringen der Gegenseite dazu führt, dass nunmehr unklar ist, ob der klägerische Vortrag noch geeignet ist, den Klageanspruch zu stützen. Das ist etwa dann der Fall, wenn aufgrund der Einlassung des Gegners unklar ist, ob der Darlegungspflichtige überhaupt einen anderen Sachverhalt vorbringen, oder lediglich andere rechtliche Folgerungen aus einem in Wirklichkeit unstreitigen Sachverhalt ziehen will. Eine solche Fallkonstellation liegt hier nicht vor. Auch nach dem Beklagtenvorbringen stehen sich die Behauptungen der Parteien über die arbeitszeitlich überwiegend in den Jahren 2000 und 2001 von der Beklagten in Deutschland durchgeführten Tätigkeit streitig gegenüber.

Den danach erforderlichen, ihm obliegenden Beweis dafür, dass auch 2000 und 2001 arbeitszeitlich überwiegend von der Beklagten bauliche, von der AVE erfasste Tätigkeiten in Deutschland durchgeführt worden sind, hat der Kläger nicht geführt. Denn unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen ist die Berufungskammer nicht davon überzeugt, dass die Beklagte auch in den Jahren 2000 und 2001 arbeitszeitlich überwiegend in Deutschland Tätigkeiten ausgeführt hat, die von der AVE der Bautarifverträge erfasst wird.

Die von der Beklagten zu den Akten gereichten Leistungsverzeichnisse belegen nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass der klägerische Vortrag zu den Tätigkeiten der Beklagten (arbeitszeitlich überwiegende Durchführung anderer baulicher Arbeiten als Wärmedämmverbundarbeiten) zutrifft. Insoweit mag zwar zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass der Inhalt der Leistungsverzeichnisse, soweit in ihnen Putzarbeiten aufgeführt sind, ein Indiz dafür ist, dass solche Arbeiten auch ausgeführt worden sind. Der Indizwert ist jedoch, soweit man allein auf die Leistungsverzeichnisse abhebt, schwach. Denn Leistungsverzeichnisse werden vor Durchführung der Arbeiten erstellt, dienen kalkulatorischen Zwecken und geben über den arbeitszeitlichen Umfang der in ihnen aufgeführten Arbeiten, jedenfalls unmittelbar, keinen Aufschluss. Hinzukommt im vorliegenden Fall ein weiteres. Die Leistungsverzeichnisse können nicht belegen, wie die Arbeitszeitverteilung bei der Beklagten im Hinblick auf die fraglichen Tätigkeitsbereiche war. Selbst wenn man nämlich zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass in der Tat von der Beklagten bei Aufträgen, die nach den Leistungsverzeichnissen sowohl Wärmedämmverbundarbeiten wie Putzarbeiten umfassten, fehlerhaft alle Arbeitnehmer als (ausschließlich) mit Wärmedämmverbundarbeiten beschäftigt eingeordnet worden sind, erschließt sich allein hieraus nicht, dass in den beiden Kalenderjahren 2000 und 2001 andere bauliche Tätigkeiten der Beklagten als Wärmedämmverbundarbeiten arbeitszeitlich überwogen haben. Konkrete Behauptungen hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit der an den fraglichen Objekten eingesetzten Arbeitnehmer hat der Kläger, mangels näherer Kenntnis der Einzelumstände verständlich, nicht aufgestellt. Das kann beweismäßig jedoch nicht zu Lasten der Beklagten, sondern muss zu Lasten des beweispflichtigen Klägers gehen.

Zeugenbeweis für seine Behauptungen hat der Kläger nicht angetreten und auch sonstige Beweismittel nicht benannt, so dass er beweisfällig geblieben ist.

Dem läßt sich auch nicht entgegenhalten, der Kläger befinde sich bei Rechtsstreitigkeiten um Zahlungsverpflichtungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland für ihre entsandten Arbeitnehmer in nicht zu überwindenden Beweisschwierigkeiten, die es unabdingbar machten, die Beweisführung für den Kläger jedenfalls zu erleichtern oder gar zu einer Umkehr der Beweislast zu gelangen. Für solche Überlegungen bietet das geltende Recht keine Stütze.

Unüberbrückbare Schwierigkeiten des Klägers im Bereich der Beweislast sind nicht erkennbar. Selbst wenn er bei Klagen gegen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland - anders als bei Klagen gegen Inländer - in der Regel Probleme haben wird, die beschäftigten Arbeitnehmer als Zeugen für seine Behauptungen zu benennen, weil ladungsfähige Anschriften fehlen oder schwer zu erlangen sind, ist er in einer großen Zahl von Fällen aufgrund seiner Kenntnis von den Auftraggebern der ausländischen Arbeitgeber imstande, Beweismittel für seine Behauptungen zu benennen. Damit kann von einem Beweisnotstand des Klägers in derartigen Fällen nicht die Rede sein. Die danach möglicherweise noch verbleibenden Schwierigkeiten des Klägers im Bereich der Beweislast rechtfertigen keine "Sonderbehandlung" des Klägers und eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast.

Da beide Parteien im Rechtsstreit teilweise obsiegt haben und teilweise unterlegen sind, waren die Kosten verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung